前言：数据成就了大科技公司，但同时也引发大科技公司有关反垄断与数据隐私保护法律冲突。在数字经济时代，在大科技公司背景下，反垄断法与隐私保护法二者应该是什么样的关系？2021年1月，《耶鲁法律评论》发表ErikaM. Douglas撰写的《新反垄断法与隐私保护法的临界关系》一文，结合美国反垄断法及隐私保护法的历史发展及典型案例，探讨了反垄断法与隐私保护法在数字时代背景下的临界关系。本人分两次翻译了该文章，此为上篇，仅供交流。
反垄断理论将数据隐私描述为一个质量因素，随着竞争而提高。本文认为，这种观点对反垄断和数据隐私之间的临界关系（interface）的解释是不完整的。更复杂的现实是，在过去的25年里，数据隐私也已经成为一个单独的法律原则领域。在这种情况下，数据隐私法可能会与反垄断法在彼此的边际发生冲突——就像知识产权或消费者保护法在此之前发生的那样。这篇文章从反垄断和数据隐私的角度对这种紧张关系进行了新的解读。它对数字经济中这些法律领域之间出现的摩擦进行了描述性的、历史性的和可比的描述，在数字经济中，数据访问（access）既可以推动竞争，也可以减少隐私。然后，文章提出了一种新的方法来分析数据隐私和竞争利益之间的价值冲突，这一方法强调了该两个法律领域的“调和”（accommodation）。
一、引言
反垄断法和数据隐私法是塑造数字信息对待方式的强大力量。二者汇集在持有和使用我们的数据的公司——数字平台，如Facebook、谷歌、苹果和亚马逊。这些实体是联邦贸易委员会(FederalTrade Commission，FTC)数据隐私执法部门的“常客”，也是严格的欧洲新数据保护制度的主要目标。与此同时，这些数字巨头因其数据驱动的竞争行为而面临联邦和州的反垄断机构、国会参众两院和国际竞争法执法机构的反垄断审查。
我们才刚刚开始对数字数据隐私和反垄断法的这种新融合（convergence）予以理论化。本文认为，到目前为止，我们对新的反垄断/数据隐私法临界关系的理解是不完整的。本文对反垄断法和数据隐私法之间出现的紧张关系进行了描述性的、历史性的和比较性的描述，而这种紧张关系被现有的理论所忽视。
第一部分解释了为什么这一法律交叉是全新的，然后描述了关于反垄断/数据隐私法临界关系的两种主要理论。一种坚持在二者之间进行理论上的分离，另一种则将隐私视为反垄断分析中的一个质量要素。这两种理论都强调隐私和竞争之间的互补性。
第二部分认为这些理论在两个相关方面是不完整的。首先，数据隐私和反垄断法的利益并不总是互补的——它们可能是紧张的，这一点在本文中得到了证明。数据访问可能会增强竞争，同时数据隐私也会受到侵蚀。其次，与此相关的是，这些理论忽略了反垄断与数据隐私法的相互作用作为一个独立的、潜在对立的新法律理论领域——不仅仅是作为反垄断分析的一个因素。
最近第九巡回法院的裁决，HiQ诉LinkedIn案就是这种新紧张关系的一个例子。LinkedIn终止了HiQ对LinkedIn社交网络上用户档案数据的访问。LinkedIn辩称，HiQ通过收集和传播数据分析软件中的个人资料数据侵犯了用户隐私设置。HiQ辩称，该终止访问实际上是不公平竞争——HiQ与LinkedIn均提供此类软件，LinkedIn选择性地禁止其访问以消除竞争。第九巡回法庭维持了一项初步禁令，该禁令允许HiQ继续访问LinkedIn用户个人资料信息。这实际上保证了HiQ可以继续以竞争对手的名义凌驾于用户隐私设置之上。第九巡回上诉法院维持了一项初步禁令，该禁令允许HiQ继续访问LinkedIn用户档案信息。这实际上保证了HiQ可以继续以竞争的名义凌驾于（override）用户隐私设置之上。第九巡回上诉法院的补救措施很难与联邦贸易委员会针对其他数字平台的隐私法执法协调一致，因为这些被执法对象没有遵守用户隐私设置——而这些设置与HiQ.所无视的隐私设置非常相似。
本文的第三部分提供了对新的反垄断/数据隐私临界关系思考的根本性转变。它描绘了反垄断和数据隐私法之间正在出现的紧张关系，首先是数据隐私和竞争在数字平台上对峙的具体例子。然后，它将这种紧张关系作为背景，将其置于消费者保护法的历史以及可比的欧洲法律情景下。这两种观点都表明，数据隐私和反垄断法之间即将发生冲突。这一部分最后总结了一个初步的观察：面对竞争和隐私之间的权衡，理论、制度和证据方面的偏见可能会偏好于竞争——就像HiQ诉LinkedIn案中所发生的那样。
第四部分提出了解决反垄断法与数据隐私法之间紧张关系的一个分析框架。当存在合法但相互冲突的数据隐私和竞争利益的权利主张时，该建议将这两个法律领域均视为与确定可允许行为的范围相关。反垄断法和数据隐私法都不被推定为具有至高无上的地位。取而代之的是，所涉利益的重要性是根据每个法律领域进行评估的。这一建议是以其他与反垄断法(如专利法或消费者保护法)更成熟的理论交叉为蓝本的。
一、关于反垄断/数据隐私临界关系的现有理论
这一部分简要介绍了反垄断法与数据隐私权之间的相互作用为何是新的。然后，它解释了关于反垄断/数据隐私临界关系的两种最常见但相互对立的理论。最后，描述了两种理论均强调这两个法律领域之间互补性的趋势。
这些理论是新的，因为法律交叉本身是相当新的。直到最近二十五年，联邦贸易委员会才制定了“新的隐私普通法”（new common law of privacy）。该机构作为事实上的联邦数据隐私监管机构的崛起与互联网的出现同步进行，从1990年代中期到现在。个人突然从事了无数新的电子活动，将他们的数据放在网上的数量不断增加。针对特定行业的隐私立法参差不齐，使得这种新的在线活动的很大一部分不受任何数据隐私法的保护。国会敦促联邦贸易委员会填补这些空白，该机构利用联邦贸易委员会法第5条规定的一般消费者保护权做到了这一点。第5条授权联邦贸易委员会在市场上防止不公平或欺骗性的行为或做法。联邦贸易委员会开始监管公司在收集、使用和销售消费者个人数据方面的虚假或误导性承诺。随着时间的推移，这些努力扩大并发展成为一套旨在保护消费者对隐私合理期望的标准。一家早期的互联网公司是联邦贸易委员会的首批执法目标之一，自那以来，该机构一直专注于数字公司及其隐私实践。
反垄断法和数据隐私之间的临界关系的新颖性在反垄断执法的背景下得到了最好的说明。考虑到数据隐私法的兴起正好与美国反垄断机构二十年来基本没有垄断执法的情况的巧合。大约在数据隐私法开始站稳脚跟的时候，“《谢尔曼法》（美国反垄断法）的反垄断条款陷入了深度冻结，再也没有真正恢复过来。”上一起重大的政府反垄断案在2001左右结束，反垄断执法直到最近才解冻，也就是2020年末对谷歌提起诉讼。时间上的巧合——在反垄断执法的式微而数据隐私法勃兴——意味着这些领域的法律现在才开始在美国法律体系中共存。因此，关于它们相互作用的理论是新的，而且仍在发展中。
（一）现有理论：分离主义及整合主义
关于这一法律临界关系的第一种理论将数据隐私置于反垄断法的管辖范围之外。这种“分离主义”（ separatist）观点强调联邦贸易委员会的竞争职责与其消费者保护职责之间在历史和理论上的分离。它主张继续界定数据隐私(植根于消费者保护职责)与反垄断法之间的界限。分离主义理论认为，这些法律领域中的每一个领域都是为了保护自己免受不同的法律侵害。反垄断法被认为最适合处理损害市场整体消费者福利或经济效率的行为。相比之下，数据隐私法被认为更适合于确保个人消费者从他们的交易中获益，因为它侧重于知情选择和合理的消费者预期。分离主义者的主要担忧是，将隐私考虑纳入反垄断分析将在反垄断法的消费者福利标准的适用方面造成混乱。
关于反垄断和数据隐私之间的临界关系的第二种广泛表达的观点认为，无论数据隐私是基于质量的竞争（quality-based competition）的一个因素，反垄断分析都应该考虑数据隐私。这一“整合主义”（Integrationist）做法将数据隐私纳入长期的反垄断分析框架。它从一个公认的观点出发，即消费者福利的改善不仅基于价格，而且还基于非价格因素，如质量。然后，它对“质量”的概念作了广泛的解释，以涵盖基于隐私的竞争。
当事实表明“公司竞相向用户提供或多或少的隐私”时，整合主义者的观点会考虑合并或不当行为是否可能影响这种基于隐私的竞争。例如，考虑两家寻求合并的互联网浏览器公司。如果在合并前，这些公司竞相为消费者提供更好的在线隐私保护，那么它们的合并可能会减少合并后市场上消费者可用的隐私选择。整合主义理论在评估合并是否会大幅减少竞争时，会考虑隐私质量的降低。相反，如果合并方之间没有基于隐私的竞争，那么整合主义理论将认为与合并相关的任何隐私问题都不在反垄断法的管辖范围内。
到目前为止，关于反垄断法和数据隐私之间的相互作用，整合理论是最发达和最被接受的观点。联邦贸易委员会、美国司法部、和欧洲竞争监管机构都采纳了这一整合观点，并将其应用于合并案件。一些学者也表达了对整合主义理论的支持。
（二）现有理论强调互补性
在分离主义和整合主义理论下，机构和学者都倾向于强调反垄断和数据隐私利益之间的互补性。分离主义理论将这些法律领域描绘成拼图，“在性质上互补”，但不重叠。同样，用于描述整合主义理论的典型例子是将数据隐私与竞争相关联的整合分析。正如上面所举的浏览器例子，整合主义理论考虑的是，交易是否可能减轻参与合并的公司基于隐私进行竞争的压力，从而导致合并后消费者隐私保护选择的减少。这反映了一种竞争驱动隐私发展的关系，当竞争减少时，隐私保护也会下降。最近对数字市场力量和滥用支配地位的描述同样将竞争的衰落与数据隐私的侵蚀联系在一起。
政策讨论反映了同样的互补性叙述。反垄断机构最喜欢的一个例子是数据可携带性权利对竞争的假定性积极影响。世界各地的数据隐私法已经开始授予消费者将其数字数据从一个在线服务提供商转移到另一个在线服务提供商的权利，称为“数据可携带性”（ data portability）。反垄断机构经常指出这种数据可携带性权利对竞争是积极的。在缺乏可携带性的情况下，人们的想法是，消费者可能会犹豫切换到与之竞争的数字服务商，因为这将意味着将他们的数据留在旧服务商。当消费者被授权携带他们的数据时，人们的假设是，这会鼓励消费者转向新的服务商，从而推动新的市场进入者和数字竞争。
如果这种普遍存在的互补假设总是成立的，那么对于针对同一数字平台的反垄断和数据隐私法的执法来说，显然会非常便利。它创造了一个聚合的法律格局，其中每个领域都可以追求各自的执法目标，而不存在偏爱哪一个目标的问题。
然而，正如本文的下一部分所论证的那样，互补性的假设不太可能在竞争和数据隐私之间的每一次互动关系中都成立，特别是在数字经济中。这在很大程度上是一个未经检验的假设，是关于这一新的法律交叉的新兴理论的一部分。
二、承认互补性：数据隐私法是一种截然不同且相互对立的法律原则
如果竞争和数据隐私之间不是互补，而是负相关，如果更多的竞争会导致更少的隐私(反之亦然)，那该怎么办？调整上述举例，如果合并是将两家数字广告公司合并，结果是在收集和使用消费者数据进行定向广告方面竞争更小，会怎么样？如果消费者在行使数据可携带性权利时，选择了相反的方向——从新进入者向提供更大网络的现有数字平台——转移数据怎么办？数据可携带性可能会巩固垄断，而不是促进竞争。
这种非互补性给反垄断分析带来了两个挑战。首先，它提出了一个常见问题的变种，即如何评估产品质量不同维度之间的权衡。产品设计更改可能会导致隐私降低，但同时也会改善产品质量的其他要素。当存在多个不同的质量维度时，反垄断分析如何评估对消费者福利的影响？反垄断法以前在评估非价格效应时也曾面临过类似的问题，尽管不在隐私范围之内。
其次，非互补性带来了反垄断法和数据隐私法追求的利益对立的问题。数据隐私不仅仅是反垄断分析中的一个质量要素（an element of quality）。数据隐私法也是一个截然不同的理论领域，有时追求的利益与促进竞争的反垄断目标不一致。从这个意义上说，数据隐私法很像知识产权法或消费者保护法。不同之处在于，虽然我们长期以来一直在审查这些与反垄断法有关的其他临界关系，但我们几乎没有开始考虑与数据隐私法的同等互动。这篇文章的其余部分解决了第二个困境，因为它是新的，并且没有被现有的理论所解决。
分离主义和综合主义理论都缺乏对反垄断法和数据隐私法作为一个不同的法律理论领域如何相互作用的解释。虽然分离主义理论承认隐私是一个截然不同的法律领域，但它坚持认为反垄断和数据隐私是分离的，从而假定排除了任何互动。但是，两个法律领域在理论上是分开的这一事实并不排除它们的事实交叉。不同的法律理论领域经常与反垄断法相互影响。例如，反垄断法和专利法在历史上和理论上是分开的，这是正确的，但认识到已取得的关于它们相互作用的重大司法和学术思想发展同样是正确的。同样，反垄断法和消费者保护法在美国法律理论中是分开的，但也在各自的边际相互作用。现在数据隐私法和反垄断法也是如此。
整合主义理论也留下了类似的空白。当不存在以隐私作为质量要素的竞争时，整合主义理论认为数据隐私不在反垄断分析的范围内。事实上，数据隐私可能仍然是高度相关的，因为它是一个单独的法律领域，寻求以不同的方式对待消费者数据，并减少竞争。
这两种现有理论之间的核心分歧在于，数据隐私是否被恰当地视为反垄断分析中的一个因素。这是一个合理的问题。然而，这并不是这个法律交叉上的唯一问题。无论数据隐私是否作为质量类型的因素被纳入反垄断分析，这两个法律领域可能会交叉，这一点仍然是事实。
需要明确指出的是，这并不是说存在严重的法律冲突，即反垄断法要求采取隐私保护法所禁止的行动(或反之亦然)。相反，而是说这两个法律领域的相互作用越来越大，有时它们追求的是相反的利益。
在数字经济中，反垄断和数据隐私追求对立利益的潜力尤为明显。从反垄断的角度来看，消费者数据在数字竞争中扮演着不可否认的重要角色。领先的数字平台依靠收集和分析大量有关消费者的数据来推进他们的服务，如搜索和社交媒体，并推动他们的利润。以最聪明的方式收集数字数据并将其货币化的公司赢得了竞争，吸引了用户，并受益于许多这些在线服务的网络效应。反竞争损害的新理论聚焦于这种数据驱动的竞争，以及数字平台通过控制和积累数据而获得的力量。
从数据隐私的角度来看，许多相同的信息是个人可识别的，因此根据联邦贸易委员会关于数据隐私的新普通法，这些信息的收集、使用和销售受到限制。长期以来，联邦贸易委员会对第5条的执法行动一直针对互联网公司，包括收集和使用我们的数据进行竞争的数字平台。
当隐私法限制信息的收集和使用时，这就产生了与数据驱动的竞争带来的好处之间的潜在权衡。例如，凯瑟琳·塔克(Catherine Tucker)观察到，加强隐私监管减少了公司之间的数据共享，她预测这将减少在线广告方面的竞争。对严厉的欧洲新数据隐私保护法——《通用数据保护条例》(GDPR)的早期研究表明，加强对个人数据的消费者控制也可能减少消费者数据密集型市场的竞争，因为它限制了数据共享。联邦贸易委员会本身已经开始认识到数据竞争和隐私之间的权衡。
执法者、法院和数字平台在处理个人数据方面面临着两个截然相反的法律压力。如果数据隐私法鼓励反垄断法或政策不鼓励甚至禁止的行为，会发生什么？什么时候、在多大程度上，竞争应该以数据隐私为代价——反之亦然？仅依靠现有理论所强调的互补性，让执法者、法院和公司对如何解决这些问题几乎没有洞察力。
这并不是说互补性是对反垄断/数据隐私临界关系的不准确描述——只是说它是不完整的。正如上文就主流意见所述，这两个法律范围的利益当然可以相辅相成。本文也不是说，每一个新的反垄断案件都会让数据竞争与数据隐私对立，甚至大多数案件都会。特定案件中的争议信息很可能是非个人的，不受数据隐私法的保护。或者，竞争可能是由特定市场的数据以外的因素推动的。
然而，正是紧张的情况，而不是互补的情况，将给各机构和法院带来最复杂的分析挑战。这些案件将需要对反垄断法和数据隐私法之间的权衡进行新的分析。此外，这些案件可能涉及数字平台的复杂业务，这些业务在反垄断和数据隐私法的新连接关系下运营。尽管这种层叠的复杂性，但隐私和反垄断之间的非互补性的相互关系却鲜有人关注。
三、了解新的反垄断/数据隐私法临界关系的紧张态势
这一部分通过描述性、历史性和比较性地描述这些法律领域之间的紧张关系，从而完成形成了新的反垄断/数据隐私法临界关系的图景。它从数字经济中竞争和数据隐私越来越不一致的具体例子开始：商业理由（business justifications）和数据访问补救措施。然后，它增加了更广泛的法律背景，包括反垄断/消费者保护法临界关系的历史，以及对欧盟这一法律交叉问题的比较说明。两者都表明反垄断和数据隐私之间的紧张关系即将出现。这部分最后总结了早期的观察结果，即在数据隐私和竞争之间进行权衡时，现有的理论、制度规定和早期法律表明，可能存在竞争优先于隐私的偏见。
（一）数字经济中出现的非互补性实例
在数字经济中，数据隐私和反垄断法之间至少出现了两个具体的紧张领域。首先，数字平台正在援引数据隐私作为商业理由，以对抗反竞争行为的指控。其次，学者和机构呼吁采取补救措施，允许访问数字平台持有的数据。当这些补救措施迫使披露消费者的个人数据时，就会牵涉到数据隐私利益。现有的理论都没有解决这两种情况。它们属于反垄断法和数据隐私法相互作用的漏洞，它们作为独立的法律理论领域，以一种非互补的方式存在。
1.将数据隐私作为涉嫌反竞争行为的商业理由
占主导地位的公司正在以数据隐私为理由，为所谓的排他性行为提供一个有利于竞争的商业理由。根据《谢尔曼法》第1条和第2条，被告可以通过证明其对被指控的反竞争行为有有效的商业理由来逃避责任。原告必须首先确立被告从事反竞争行为的表面证据。如果证明了这一点，那么被告就有机会证明其行为有有利于竞争的商业理由。如果被告确立了这样的商业理由，法院通常会认定没有违反反垄断法的行为。过去，知识产权和消费者保护利益都被用作商业理由——现在数据隐私利益也是如此。
例如，在本文引言中描述的第九巡回法庭案HiQ诉LinkedIn案中，HiQ关于反竞争的指控与LinkedIn对用户数据隐私保护的理由相对立。原告HiQ从个人消费者的LinkedIn社交网络档案中抓取数据，然后公司利用这些数据来支持其“人员分析”（ people analytics）软件。虽然LinkedIn最初允许这种访问用户数据的方式，但后来它阻止了HiQ进入LinkedIn服务器。HiQ声称，这一屏蔽构成了不正当竞争，为LinkedIn自己推出竞争数据分析软件的计划服务。
LinkedIn通过在LinkedIn社交网络上的个人资料数据中援引用户隐私利益来为其终止HiQ访问进行辩护。LinkedIn辩称，HiQ无视用户个人资料设置，侵犯了用户数据隐私。LinkedIn通常用于职业社交。因此，用户简档信息的更改可能指示即将进行的求职和员工离职。事实上，这是HiQ软件的功能，根据员工LinkedIn个人资料的变化，提醒雇主他们的哪些员工面临离职风险。LinkedIn辩称，问题在于，用户故意设置了一个名为“请勿传播”的隐私设置，以防止此类个人资料的变化自动传播到他们的职业社交网络，包括他们雇主的电子邮件。这就是说，HiQ的软件会根据员工LinkedIn个人资料的变化提醒雇主。问题在于，用户故意设置了一个名为“请勿传播”的隐私设置，以防止此类个人资料变化自动传播到他们的职业社交网络上，包括他们雇主的电子邮件。但无论用户是否启用了“请勿广播”设置，HiQ都会向雇主报告相同的个人资料更改。
地区法院和巡回法院都考虑了LinkedIn用户是否对他们公开的LinkedIn个人资料数据有隐私期望。最终，法院对LinkedIn声称的用户隐私保护表示怀疑，几乎找不到确凿的证据表明，如果HiQ继续访问他们的个人资料信息，会对用户造成隐私损害。第九巡回法院维持了一项初步禁令，该禁令要求LinkedIn恢复HiQ对消费者个人资料数据的访问。禁令没有提到消费者数据隐私设置，也没有提到HiQ访问条款可能会如何适应这些设置。
在HiQ诉LinkedIn一案中，司法上对用户数据隐私利益的怀疑与联邦贸易委员会(FTC)在在线隐私设置中保护类似消费者利益的长期执法努力不一致。联邦贸易委员会起诉谷歌和Facebook等公司违反用户数据隐私设置收集数据，或扭曲用户依赖此类设置控制谁能看到他们的信息的能力。作为新的数据隐私普通法的一部分，联邦贸易委员会预计数字平台将尊重用户隐私设置——这些设置与HiQ所忽视的设置非常相似。如果LinkedIn本身以与HiQ相同的方式违反了“请勿传播”的设置，LinkedIn很容易就会因为误导消费者而面临联邦贸易委员会法第5条的执法行动，因为他们有能力控制其个人资料信息的传播。然而，与用户没有任何关系的第三方HiQ却获得了一项法院禁令，使其能够推翻消费者选择的隐私设置。这一补救措施更倾向于数据驱动的竞争，而不是数据隐私，至少在这个司法裁判倾向的初步阶段，几乎没有解释为什么这对消费者更好。
其他数字平台也同样援引数据隐私作为商业理由，以回应反竞争行为的指控。谷歌、苹果和Facebook各自面临着各自不同但主题相似的诉讼或调查，指控这些公司将竞争应用程序排除在其在线平台上，违反了反垄断法。对于苹果和谷歌来说，指控是竞争对手的应用程序被禁止进入各自的在线应用商店——或者至少，数字巨头拒绝允许竞争对手以与他们自己的垂直整合应用程序服务等同的条款访问。对于Facebook来说，指控是该公司将竞争对手的应用程序排除在其社交媒体服务访问之外，而这种访问提供了丰富的用户数据。在这些指控中，尽管还不清楚那些指控涉及违反反垄断法，这些远不是竞争对手指控的全部——欧洲竞争监管机构正在调查针对苹果的一些指控，一名针对谷歌的指控者已经获得了一项初步禁令，以确保其访问谷歌的应用商店。在这里，重要的是，这些数字巨头对这些指控的回应是，它们需要保护用户数据隐私和安全，以此作为受到指责的行为的正当理由。
应用程序公司Tile对苹果的指控体现了在这些案件中出现的隐私/竞争临界关系的紧张态势。Tile制造硬件和相关应用程序，使用户能够跟踪重要对象，如钱包或房屋钥匙。在Tile向欧洲竞争主管部门提出的申诉中，以及在最近众议院关于数字市场竞争的报告中，该公司声称，苹果偏袒苹果自己的竞争对手追踪应用程序“Find My”，削弱了Tile应用的竞争能力。苹果迫使Tile应用在苹果流行的移动设备上使用默认的“关闭”设置进行消费者位置跟踪。相比之下，苹果自己的Find My应用程序被允许使用默认的“开启”设置进行用户位置跟踪。由于用户倾向于接受应用程序的默认设置，这一看似微小的差异使苹果的应用程序更容易获得用户位置数据。Tile和苹果的应用程序都需要这些位置数据才能运行——并与之竞争。作为对Tile的指控的回应，苹果援引了其在保护用户隐私方面的作用，并将自己标榜为保护敏感的用户位置数据，使其免受Tile等第三方应用的影响。苹果声称，这种不同的待遇是值得的，因为苹果将其应用数据本地存储在移动设备上，而Tile不是这样做的，这给Tile应用上的用户数据带来了更大的潜在隐私和安全风险。
苹果/Tile的争端提出了关于竞争和数据隐私之间权衡的合理而棘手的问题。联邦贸易委员会已经认识到消费者位置数据的隐私敏感性，就像Tile和苹果公司都收集的数据一样。该机构还强调了选择退出和选择加入同意收集位置数据之间的隐私重要性。与此同时，基于位置的应用程序之间的竞争可能会因为无法获得相同的数据而受到影响。主要问题将是整体竞争是否会受到苹果行为的影响，或者是否只会影响Tile。假设这一点能够被证明，而且苹果正在合法地保护用户隐私，那么隐私将如何在反垄断分析中被考虑(如果有的话)？
反垄断分析尚未解决用户数据隐私保护是否可被视为商业理由的问题。分离主义理论，通过假定这些法律领域之间不存在任何相互作用，并不能解决这个问题。整合主义理论可以用来评估声称的数据隐私保护是否改善了消费者的福利，因此是一个潜在的有效的商业理由。然而，目前还没有法院、机构或学者提出这一分析。无论如何，很明显，这些新出现的案例并不符合现有的反垄断/数据隐私互补的理论。相反，他们将反竞争行为的指控与声称的保护消费者数据隐私的商业理由对立起来。
2.反垄断行为补救措施可能授予访问私人消费者数据的权限
反垄断行为补救措施是另一个正在出现但在很大程度上尚未解决的反垄断和数据隐私法之间紧张关系的领域。学者和一些机构正在呼吁采取反垄断补救措施，强制访问或披露数字平台持有的消费者信息，以此作为恢复在线竞争的一种手段。例如，欧盟竞争主管机构负责人警告说，“随着数据对竞争变得越来越重要，欧盟委员会(欧盟层面的竞争监管机构)可能很快就必须处理允许访问数据是恢复竞争的最佳方式的案件。”针对数字平台的诉讼，特别是垄断索赔，很可能以行为补救而告终，授予竞争对手强制访问用户数据的权利。
尽管在过去针对科技公司的并购和行为的案件中，已经批准了数据访问补救措施，但当前补救措施在与其潜在的隐私影响是有区别的。过去的反垄断案件允许获取公司信息，如商业计划，或技术数据，如应用程序编程接口。被告公司拥有并控制具有竞争力的重要信息，因此强制披露不会影响隐私——它只是恢复了竞争(或至少预期会恢复)。
这与当今科技巨头掌握的具有竞争力的重要数据形成鲜明对比，这些数据很大程度上与个人消费者及其潜在的私人在线活动有关。我们的搜索历史记录、社交媒体活动和其他在线行为助长了许多数字平台的服务，并与之竞争。与此同时，联邦贸易委员会在其事实上的隐私保护权力下对数字平台的频繁追逐（执法）表明，消费者对这些公司持有的大量数据拥有利益。如果获取这些数据对于恢复与数字平台的竞争是必要的，那么这种访问很可能会侵蚀消费者的隐私。强制访问似乎与联邦贸易委员会确保消费者能够控制其私人在线数据的收集和使用的努力不一致。关于反垄断数据访问补救措施是否可能以消费者同意披露为条件，或者消费者隐私利益是否延伸到此类补救披露，几乎没有机构、司法或学术上的讨论。
究竟是将增加数据驱动的竞争，还是将增强消费者隐私保护作为更好地服务消费者的救济措施？同样，数据隐私和反垄断之间互补的假设不适用于这种救济困境。数据隐私法似乎是在追求与反垄断法相悖的利益，不能简化为反垄断分析中的一个因素。
译者单位：广东金融学院法学院，经济法学博士。